中外合资合作企业常见的法律纠纷及其对策

易 丰

中国加入ＷＴＯ组织可能为期不远，对外资审批的放宽和待遇的国际化，令外资对进入或占领中国偌大市场充满机遇和引诱。中国具有九百六十多万平方公里的面积，人口十二亿，经济迅速增长，劳动力低廉，市场巨大而行业垄断不强，加上一些对外超国民待遇的优惠政策以及环境保护要求的相对松驰，存在高利润机会。但是，中国商品经济尚不发达，法制不健全，使外资感到充满风险和挑战。

北京市律师协会国际业务专业委员会主任战宁指出，解决在内地的外商投资纠纷现状及其对策，无论是对老投资者还是新投资者都是有好处的。中国商品经济尚不发达，法制不健全，使外资感到充满风险和挑战。

如何避免企业成立阶段的纠纷

企业成立阶段的纠纷的问题焦点是：企业是否合法成立，法定的成立文件是否真实有效，双方出资是否按期足额。

这种纠纷种类及其表现可谓五花八门：

－－出资不到位。法定的注册资金未按时或足额投入到新成立的企业当中，企业无法经营而造成另一方损失； －－估价不准。一方认定另一方高估了其作价入股的或供企业有偿使用的实物、技术、土地或工业产权的价值，因这些估价问题引起双方纠纷；

－－企业成立效力问题。中国对外资实行较为严格的审批制，只有经过审批后企业方能有效成立，有关双方达成的文件也才能生效，任何一方违法或规避法律的行为都会导致外资企业无法合法成立，有关文件无法生效，从而造成另一方面前期（筹办）投入的损失。

在以上三类纠纷中，第三种无效纠纷，但一九九九年中国新颁布的《合同法》规定：无效合同经过一定的补救可以转为有效，这是对传统的严格的无效合同的原则的一大改变；第二种纠纷及评估的技术问题，中国法律对此已有所改进和完善，但此类纠纷技术操作性强于法律的硬性规定。

战宁主任认为，出资不到位问题是最为常见且影响重大的纠纷问题。注册资本是企业据以设立的物质基石，是企业对外承担责任，对内开展经营的法定必备要件，出缴可分为实缴资本制（股东须依规定完全缴清出资，否则企业不成立）和认缴资本制（股东对注册资本缴纳作出承诺，企业即可成立,即“先开业登记，后出资”）。

中国法律对非外商投资企业实行实缴制，但对外商投资企业实行认缴制，可谓放宽搞活，是“超国民待遇”，这一点是中国公司法与外资法的不同之处，外资企业可以先开业登记领取营业执照副本后一段时间再缴清出资，这期间便可开展经营。这种“双轨制”诚然是为了吸引外资，但也同时给出资不到位提供了可行之路，公司已开始经营，但法定的最低资金尚未到位，为今后企业的发展和经营与合作埋下了一颗定时炸弹。也给存有不出资或少出资动机的投资者提供了可乘之机，一但市场不好，合作不顺或资金紧张等情况出现，下一步出资就会受阻。企业的生存也就产生危机，纠纷四起。

当然法律规定了不按期出资的法律后果，即企业视为自动解散，其执照必须吊销，守约方依法追究违约方的民事责任及刑事责任等。但是实践中因为守约方往往已出资或先期投入，为了避免损失，不愿将企业解散，他们就不会告知政府主管部门，并且不到万不得已也不会起诉违约方。这不仅有碍交易的安全，影响债权人利益，也有损于法律尊严。这种认缴制的缺陷对并购式设立外商企业尤为严重。

外商多在中国无其它投资，其财产大多在中国境外，对中方的合作者来说其信用和担保近乎于零，同时，外资主要在中国境外发展，对中国不如中方合作者熟悉和了解，这种跨国交易（投资）在出资问题上是极具风险的，同属一国主权下的公司企业进行合作采用认缴制是较为可行的，这也是当今世界潮流，对跨国投资便于投资者的资金运转，但却在信用上造成风险，即便守约方胜诉也很难执行违约方的财产，它不象国际贸易有信用证这一银行保证。

对出资认缴制暴露的问题，国家经贸部先后颁布了一系列的规定，力求加以规范，但是问题仍然存在，因此有人主张取消《外资法》上这一“超国民待遇”的有悖公平竞争的措施，使之与公司法的实缴制一致。战宁指出，这虽然是一种发展趋势，但毕竟还只是学者的主张，没有法律效力。

战宁表示，解决上述纠纷可针对合作双方的信用程度和合资合作项目的风险程度等因素选择下列具体措施：

（一）约定出资保证条款；（二）尽量缩短出资认缴日期；（三）选择信誉好的合格专业评估机构；（四）签订合同的同时选择好双方认可的验资机构，对其可信度进行提前了解，并准备另一家复验机构，认为必要时，任何一方可聘用其复验；（五）加强双方对公司资金的监管力度和措施，防止抽逃或转移注册资金；（六）加强双方资信状况的考查。

七条对策可防“董事会”运作纠纷

合资企业的最高权利机构是董事会，董事会负责企业的重大决策事宜，董事由出资方各自委派并代表其各自的利益。中外各方均希望在合资企业中加强自己一方的决策权，限制对方的决策权。问题的焦点是董事会如何召开，如何进行议事，其权限和作用是什么，并如何发挥。

战宁介绍说，在中国《公司法》中存在“三会”即股东会、董事会和监事会。而在中国《外资法》中却是三会合一，只有一个“董事会”。董事既是出资方代表，又要进行公司决策，具有双重身份。这一最高权力机构并无常设机构和专职人员，也无监事机构，很难掌握和监督公司经营情况，加上董事会每年大多只举行一次其作用受到极大的限制.同时因为董事会是由出资方各自委派，他们更多的是代表出资方的利益而不惜牺牲合资企业的利益，争权夺利高于公司决策，对公司（企业）的正常决策极为不利，最终也不利于股东利益，容易引起双方纠纷。

同时，董事会成员的名额分配虽然是依据出资额，但表决权却是依据董事的人数而不是所代表的股权，加上对如何召开董事会，议题怎样确定，董事不出席或董事长不召集董事会的补救措施及其后果等等，这些在法律上均没有规定，导致董事会的作用受到极大限制，加上法定开会次数为每年不少于一次，致使出资双方很难有机会当面沟通，又无法控制或了解公司经营，加剧了双方的矛盾，极易导致纠纷。一九九八年经贸部颁发了《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》，其中规定不出席董事会视为弃权，守约方可寻找第三方以替代违约方等，并指定了董事会议事规则的推荐条款。这对因董事会运作而产生的纠纷有所缓解。

针对“董事会”纠纷问题，战宁指出了七条有效对策：

第一，在合同中写明董事不出席董事会或董事长不召集董事会的补救措施及其后果，必要时可加上出资方的连带责任。

第二，规定董事会每年更多的例会次数，有人建议应为八到十二次。

第三，适当聘用一些可提供更多时间参与公司决策的（专职）人员担任董事。

第四，规定在股东利益与公司利益相矛盾时的处理原则和程序，并加上因此引起的出资方的连带责任。

第五，设定各自相当于监事的人员，如各自委派财务或法律人员定期了解公司经营状况、查帐、了解日常经营决策。

第六，制订详细而可操作的董事会开会及议事规则。

第七，制订限制利用董事会控制权制订不公平决议的程序和规定。

日常经营中的纠纷有赖精妙合同条款

中国法律规定合资企业的日常经营由总经理负责，鉴于上述董事会作用的局限性，加上中国法律对公司行为的最终认定标志不是个人签字而是公司印章，而实际上公司印章是由总经理掌管，这就导致了总经理的行为对外较之董事长（法人代表）更具有影响力。一个公司的实际控制权是掌握在总经理手中，而总经理虽由董事会任免，实际上均由某一方推荐并最终决定其任免。

纠纷的表现：总经理与其所委派或代表的一方进行不正当的交易，如从合资一方高价进而低价出，转移或挪用企业资产给某一方，由某一方无偿或低价使用企业资产，为某一方提供担保、抵押，（变相）由某一方专买或专卖，通过不必要或虚无交易使某一方获利等等形式，使其代表的一方获得不正常利益，损害合资企业利益，由此引起纠纷。

战宁指出，中国法律对董事会作用规定的过于简单，加上总经理实际上多是某一方推荐，监事、董事会对总经理的监督作用有限，因此存在利益冲突。对于关联交易及母子公司关系，〈外资法〉的规定几乎为零，只是〈公司法〉有一些原则性规定，而〈刑法〉的有关规定仅适用于国有企业。有关总经理权利限制和各方查账权的规定也十分原则和空洞,对关键问题即利益冲突及连带责任问题没有有效的规定，导致纠纷不断。

如何有效解决日常经营中的纠纷问题，战宁认为应主要在合同上做文章即在合同中建议补充如下内容：

（一）加强董事会的作用及其对总经理的日常监督机制；

（二）补充监事条款；

（三）明确担保、抵押、贷款等行为只能由董事会决定并规定相应的程序，禁止总经理前述行为；

（四）规定另一方面的查帐权及其查帐程序和对方拒绝查帐的补救措施及后果；

（五）加强公司公章的监管和登记；

（六）明确另一方委派的副总经理的否决权和监督权；

（七）加强总经理中立性，注重从第三方中聘任；

（八）限制总经理的职权，如规定一次和累计审批数额权限；

（九）建立关于总经理利益冲突的主动报告制度；

（十）临时停止、冻结和解除总经理职权或职务的条件和程序；

（十一）关联交易的报告制度、否决制、回避制度、追索程序、补救措施及连带责任；

（十二）规定母公司（作为出资方）对子公司及合资企业的连带责任的条件，若单方造成企业亏损，可采用变更注册比例等补救措施；

（十三）若企业破产，则规定其债权求偿的“居次原则”等。