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中国私营企业立法应当注意的五大问题 卖炭翁 近年来，中国私营企业的法律地位不断加强，宪法修正案的颁布为保护和促进私营企业发展提供了广阔的法律空间。一些地方立法机关为发展本地的私营经济，也先後出台了一系列地方性的法规。据笔者初步统计，目前为止，有关私营企业方面的法规已经有近40件。对这些法律规范进行梳理，找出其中的不足，对於今後完善私营企业法具有十分重要的作用。 首先，从立法的指导思想上来看，私营企业的立法缺乏系统观念，内容驳杂。近年来，我们逐渐革除了计划经济的立法模式，以企业的组织形式和责任方式来制定私营企业法。这在立法的指导思想上是一大进步。但是，由於立法观念的改变并未反映出私营企业的特点，结果导致本应由法律规范特别予以保护的内容从已经颁布的法律文件中遗漏。例如，私营企业的财产权问题一直是困扰私营经济发展的头等难题，国家在立法时，应当充分注意对私营企业财产权的保护。然而，一些法律条文的表述玱给人以私有财产的保护程度不如集体和国有财产的感觉。中国《公司法》第4条明确规定，“公司中的国有财产的所有权属於国家”。有些私营企业主询问：如果自己与国有企业合开一家有限责任公司，公司的国有资产所有权属於国家，私营企业主投入的财产是不是应该属於私营企业主自己？如果公司的私营企业主的投资归投资者所有，为什么不在法律条文中增加规定“公司中的私有财产所有权属於私营企业主”？应该看到，中国制定公司法的目的是为各类投资者创造一个公平的竞争环境，从法律条文中得不出对私有财产不予保护的结论。但是，由於法律条文设置上的偏差，造成了一定的误解。在西方国家，市场主体的立法一般以专门商法的面目出现。商法对各类市场主体的基本规则作出系统的规定，同时为体现国家资本的特征，以特别法的形式对国家投资作出特殊的规定。中国市场主体中国有与集体所有的比重较大，所以在立法时，应当以市场主体的一般规则为基础，突出对私有企业的法律保护。在立法体系上，应当以宪法为核心，以适用於所有市场主体的规则为基础，并专门制定国有资本和私有资本的保护规范。现在中国的立法在基本规则中照顾到了国有财产的保护，但却遗忘了对私有财产的特别保护。有的学者认为，现代公司的资本构成以私有财产为一般，以国有财产为特殊，所以有必要强调对国有财产给予特殊的法律保护。实际上，作为投资者，国家及其代理人与私人投资者在法律地位上是平等的。在一般法中突出对国有财产的保护，意味着对非国有财产的“冷落”。法律条文不能顾此失彼。我们建议，在体例上，应当做到充分体现宪法修正案所蕴涵的公平观念，全面检讨现有的基本法律，修改其中不利於私营企业发展的条文，并在此基础上制定私营企业的特别法。也就是说，我们主张私营企业立法应当有三层次：第一层应该为国家的宪法；第二层应当为市场主体的一般规则，它是所有市场主体都必须适用的规则，而不能仅仅体现对某一类投资主体的法律保护；第三层是私营企业保护的专门法，它可以根据中国经济发展的形势不断进行修改。基於这样的考虑，我们认为应当制定统一的《商业登记法》，为不同投资主体参与市场竞争提供一个统一的公平的竞争规则。 第二，在制度设计上，某些方面还存在着对私营企业的歧视。 中国公司法中的有限责任公司必须是二人以上的法人组织。但是，公司法第二章又用一节的篇幅规定了“国有独资公司”。也就是说，国家授权的部门或国家授权的机构可以单独投资设立有限责任公司。除此之外，中国外商投资企业法规定，外商可以在中国单独设立有限责任公司。为什么不允许中国的公民或中国的私有企业设立“一人公司”呢？迄今为止，我们还没有看到立法部门合理的解释。这种制度上的缺陷，无助於社会投资需求的扩大，不利於私营经济的发展。有些私营企业为了规避法律，将自己的资金借出，并要求借款方将借款作为投资，与自己一起申请设立公司。在公司成立後，借款返还，借款方不参与企业的经营，对企业的亏损也不承担法律上的责任。但是，当新设立的公司出现巨额赢利时，借款方食言，要求参与利润分配。合资双方发生纠纷。由於中国公司法严格规定投资人必须为二人以上，所以在法院审理这一案件时，一般将公司注册登记的文件作为合法有效证据，叛定借款方有权参与利润分配，而真正投资者的利益往往得不到有效保护。所有这一切，都是由立法上的不合理规定造成的。在我们看来，对待一人公司的问题，各国的公司法已经作出了越来越宽松的规定，中国公司法修改时，也应当对一人公司作出专门的规定。 第三，在国家立法与地方立法的关系上，出现了大量的矛盾，甚至在某些方面存在着地方法规肢解国家法的情况。中国公司法规定，有限责任公司的注册资本不得低於10万元，而且注册资本必须一次交纳，否则不予注册。这样的规定对中国科技人才的创业非常不利。有些地方为了发展本地的高新技术产业，对国家的法律进行了大规模的修正。例如北京规定今後企业拥有3万元注册资本即可登记注册公司，并且可以在2年内分期入资。（《光明日报》2000年5月23日）此外，深圳有限责任公司条例也规定，在深圳设立有限责任公司可以分期交纳出资。这是一个奇特的法律现象。一方面国家法律对出资数额作出了明确的规定，并没有授权地方立法机关视本地经济发展的需要突破这些法律，另一方面，地方立法机关系藉口发展本地的高科技产业，任意地突破法律，以致於国家的法律与地方上的法规发生严重的矛盾与冲突。再如，国家公司法规定，以工业产权和非专利技术作价出资的，其比例不得超过注册资本总额的20%，采用高新技术成果的，不得突破35%。而有些地方认为，这样的规定既不符合高新技术企业的特点，也不符合知识资本发展的客观规律，於是以地方立法的形式规定，如果以工业产权、非专利技术作价出资的，其作价出资的总金额占资本金的比例最高可达60%。中央政府某些部门的官员对这种明显违反国家法律做法也给予了充分的肯定，并在不同场合鼓励地方政府制定类似的规定发展高新技术产业。我们不否认现行公司法的不足，但是，在该法未经严格的程序进行修订後，是不是可以被地方性的法规所肢解？这种市场主体法上的割据状态将对中国私营企业的发展带来极大的负面影响。首先各地法律制度不同，不利於私营企业公平竞争；其次，允许各地自行立法，不利於社会主义统一市场的形成；最後，法律制度的不统一也不利於国家的宏观调控。我们建议，在总结各地经验教训的基础上，抓紧修改公司法。 第四，在基本法与特别法的关系上，缺乏前後照应。中国关於私营企业的法律规定集中体现在《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律文件上面。除此之外，为了发展私营经济，中国还颁布了许多关於保护私有企业的法律与地方性法规。在这些法律文件中，有些法律是私有企业必须优先遵循的特别法。例如为了发展“三资企业”，中国颁布有《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外商投资企业法》等。这些法律规范中，有许多属於任意性规定，它使这些企业在设立时以及成立後的日常动作活动具有极大的灵活性。而中国《公司法》规定，“外商投资的有限公司适用本法”，但“另有规定的。适用其规定”。也就是说，在中国“三资企业”的设立必须首先适用“三资”企业法。由於《公司法》的规定比“三资”企业法的规定严格，所以私营企业与设在中国的“三资”企业之间难以进行公平的竞争。因此，我们建议，取消《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外商投资企业法》，为国内的私营企业创造一个宽松的、公平的竞争环境。再如，为了吸引台湾同胞到祖国内地来投资，我们专门为这些商人制定了一部法律。然而，在立法的时候，我们是否考虑到内地企业家特别是私营企业家的合理要求？是否应该同样对内地企业家的财产和正常的经营活动予以保护？所以，我们在制定市场主体的特别法时，一定要考虑到这种利益主体之间的平衡，做到基本法与特别法相互照应，特别法与特别法之间也相互照应。 第五，在民商法与经济法对私营企业的保护方面，一手硬，一手软，经济法对私营经济的发展关注不够，在某些方面还有制约作用。在民商法方面，中国已经基本上建立了公平的竞争规则，除了上述个别情况以外，民法与商法已经大体上反映出了私营经济的发展需求。但是，在经济法方面，我们对私营企业关注不够 。例如，在政府采购方面，没有对私营企业特别是私营中小企业给予特殊的帮助，致使一些私营企业认为政府的改革步伐越大，生意越来越难做。我们现在扩大需求，刺激消费，政府大量投入，但民间资本跟进不够，其中一个重要原因就是中国缺乏对私营经济进行宏观引导的经济法，私营企业的发展在一些地区还没有摆脱自生自灭的自然状态。因此，为促进私营企业的发展，除了完善民商法外，还应当在加快经济立法上作文章。具体地说，首先，应当废除以往经济法中对私营企业投资的限制性规定，为私营企业发展开拓更广阔的空间，例如允许私营企业进入电信、保险、信托等一些具有发展前景的领域。其次，在某些行业或地区，为鼓励私营企业投资，应当制定专门的法律规范，例如制定《西部开发法》、《西部科技投资法》、《西部生态科技园法》、《西部土地批租法》等等。为了在加入WTO後，使中国的私营企业能有一个更好的竞争环境，应当抓紧制定《反垄断法》。 |