| 中国法律评述 *** |
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代位权的合理内核 ——对我国代位权制度的意见 卖炭翁 代位权作为一项十分重要的债权保全制度，在我国法律中长期得不到体现。现行的《合同法》首次以法律的形式确立了代位权的地位。该法第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”为了更好地适用这一法律规范，最高人民法院又以司法解释详细地规定了代位权行使的条件。对这些规定，有些学者提出了不同的意见。这些意见集中表现在：第一，代位权行使的范围是否仅以“债权”为限？第二，债权人能否径行行使代位权？前一个问题涉及代位权的范围，后一个问题则是代位权行使的方式问题。如果对这两个问题没有统一的认识，今后在适用代位权时会发生许多矛盾。所以，有必要通过讨论，澄清有关认识。 一、债权人可以而且只能向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的“债权”。有人认为，代位权应当不仅仅包括债权，它还应当包括“①物权及物上请求权，具体分为所有物返还请求权、排除妨碍请求权、所有权确认请求权、不动产登记权及某些动产登记权。②以财产为目的的形成权。③保存行为。④可能影响债务人责任财产状况的诉讼权利等。”这些人认为，代位权从本质上说是一种管理权，其管理的范围包括债务人的一切权利和诉权。国外的民法一般都是这样规定的。其实，这些学者对国外代位权的认识存在一定的误区，它们仅仅看到了法律条文表述的前段内容，而将“但书”部分与前面的表述割裂开来。因而对代位权的范围作出了扩大解释。例如，法国《民法典》第1166条规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权属于债务人个人者，不在此限。”日本《民法典》第423条规定规定，“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限”。如果将这些法律规范的前后意思断开，分别理解，则会得出代位权的范围非常广泛的结论。事实上，“惟权利和诉权属于债务人个人者”，已经将代位权的范围作出了严格的限制。法律的这种规定隐含的假定是：当债务人不履行自己的债务时，债权人有权代债务人行使债权以及享有因行使债权而发生的一切权利。如果债权人仅仅只有代债务人行使债权的权利，但没有因行使这一权利而必备的“衍生”权利，则代债务人行使债权的权利也无法落到实处。 首先，为什么代位权不包括物权及物上的请求权。假定债权人向次债务人（即债务人的债务人）行使的代位权包括次债务人的物权，则意味着一切属于次债务人的财产都可以成为债权人行使代位权的客体，这对次债务人来说是极其不公平的。有人举例说明自己的观点，认为如果债务人乙将自己的手饰交丙保管，甲作为乙的债权人可以向丙行使代位权，从而获得手饰的所有权。这个案例不但不能说明代位权包括物权，反而说明代位权只能限定在债权范围内。因为乙与丙之间也是一种债权关系。这种债权关系既是代位权行使的基础，也是代位权行使的范围。如果超出这一范围，则会对次债务人构成极大的损害。如果丙、乙之间缺乏债权债务关系，则代位权无法形成，如果超出了这种债权债务关系，则会对丙的合法权利构成侵害。所以，我国《合同法》将代位权的范围限定在“债权”之内，是非常科学的。 其次，代位权从性质上来说是一种形成权，它当然包括抗辩权、抵消权等一系列的权利。我国台湾的《民法》还规定，“债权人之权利，非于债务人负迟延责任时，不得行使，但专为保存债务人权利之行为，不在此限。”有人据此认为，“保存行为”也是代位权的范围。实际上，保存行为只是行使代位权的程序上的行为。日本《民法典》规定，债权人除非依裁判上的代位权，不得行使其债务人的权利，但保存行为，不在此限。可见，保存行为与代位权有本质的区别。至于债权人的诉讼权利，是债权人为实现自己的代位权而参与到诉讼法律关系中去而享有的权利，与实体法上的债权债务关系有着显著的不同。将这些因行使代位权而产生的权利都纳入到代位权中去，混淆了代位权的性质。 二、代位权如何行使？有人认为，代位权的行使只能通过人民法院，以诉讼的方式来处理。我们认为，代位权是一项民事上的权利。如果当事人能就权利的行使达成协议，并获得权利补偿，国家不应该干涉。如果当事人不能达成协议，债务人不能自觉履行义务，债权人向法院起诉时，根据最高人民法院解释，应当符合下列条件：①债权人对债务人的债务合法；②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；③债务人的债权已到期；④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。其中，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。一些学者认为，这一规定排除了债务人与次债务人之间就债务的履行而采取的非诉讼安排，限制过严。如果允许债务人以私力救济的方式或其它非诉讼的方式（如向次债务人发出催告通知，向有关行政机关请求处理等）向次债务人主张权利而不被认为是怠于行使债权，则可能防止代位权的滥用。我们认为，如果法律作出这样的规定，则债务人与次债务人为逃避债务很可能会不停地达成协议，从而使债权人无法提起代位权。债权人的合法权益就会受到损害。代位权制度本身也将毫无意义。当然，在行使代位权的程序上，我们可以作出特殊的规定，例如参照民事诉讼法上的“督促程序”，减少当事人的讼累，节约交易成本。 一部新法律的出台，必然会引起人们的各种议论，这是正常的现象。但是，如果不考虑当事人之间的利益平衡，我们的制度设计将会变得毫无价值。 |
